Антиконкурентні узгоджені дії у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів).

Однак, нормами нового Закону, зокрема пунктом 3 частини 1 статті 17, передбачено обов’язок Замовника відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі у разі, якщо такий учасник протягом останніх 3 років притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), у зв’язку з чим дане питання стало актуальним для учасників.

З моменту набрання чинності новим Законом і до сьогодні Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями було прийнято понад 150 рішень, якими було притягнуто учасників до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), про що свідчить інформація висвітлена на веб-сайті Антимонопольного комітету України (режим доступу: http://www.amc.gov.ua/amku/doccatalog/document?id=104506&schema=main).

Таким чином, для того, щоб уникнути факту потрапляння до списку «небажаних» учасників необхідно розуміти які дії учасників торгів будуть вважатися антиконкурентними узгодженими діями, як здійснюється розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції і можливість оскарження наслідків такого розгляду.

 

На жаль, в чинному законодавстві відсутнє тлумачення поняття «спотворення результатів торгів (тендерів)», у зв’язку з чим органи Антимонопольного комітету України трактують його на власний розсуд.
 

Отже, з чого ж таки починається встановлення факту вчинення Учасником антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів)?

Першим етапом є проведення перевірки щодо додержання законодавства про захист економічної конкуренції.

Проведення перевірки здійснюється на підставі наказу (розпорядження) про проведення перевірки, плану проведення перевірки та доручення про делегування відповідних повноважень щодо проведення перевірки. Не пізніше ніж за 10 календарних днів до початку проведення перевірки керівнику об’єкта перевірки надсилається повідомлення про проведення перевірки. У перший день перевірки комісія, яка її здійснює зобов’язана надати керівнику об’єкта перевірки документи про склад комісії та повноваження її членів, а також перелік питань, які необхідно з’ясувати при проведенні перевірки.

В ході перевірки комісія вправі вилучити докази або накласти на них арешт. За результатами проведення перевірки складається акт, один із примірників якого вручається керівнику об’єкта перевірки. Протягом 5 робочих днів після закінчення перевірки здійснюється розгляд результатів перевірки і у разі, якщо комісією встановлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції розглядається питання про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У разі, якщо дії осіб, які проводили перевірку вчинені не у відповідності до чинного законодавства, учасник на об’єкті якого здійснювалась перевірка має право подавати скарги на дії таких осіб, які вирішуються Головою Антимонопольного комітету чи головою його територіального відділення в залежності від суб’єкта здійснення перевірки.

Другим етапом встановлення факту вчинення антиконкурентних дій учасником є розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Розгляд даної категорії справ належить до підвідомчості територіального відділення Антимонопольного комітету України, якщо наслідки вчинення Учасником антиконкурентних дій мають місце лише на регіональному рівні або ж державному уповноваженому Антимонопольного комітету України, якщо наслідки вчинення Учасником антиконкурентних дій мають місце на ринку, що охоплює декілька регіонів чи на загальнодержавному ринку.

Водночас Антимонопольний комітет України може прийняти до свого провадження та розглянути будь-яку справу. Рішення про початок розгляду справи приймається у вигляді розпорядження, яке надсилається учаснику протягом 3 робочих днів з дня його прийняття. В результаті розгляду та аналізу матеріалів справи органами Антимонопольного комітету України приймається відповідне рішення.

З огляду на зміст рішень органів Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів найбільш, поширеними діями вчиненими учасниками, які свідчать про антиконкурентні узгоджені дії є:

Таким чином, згідно змісту рішень органів Антимонопольного комітету України вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів виявляється
фактично у схожості пропозицій конкурсних торгів.

На сьогодні склалась позитивна судова практика у сфері оскарження рішень за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Згідно положень Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 року №15, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим   специфікою   відповідного товарного ринку.

У зв’язку з тим, що в рішеннях Антимонопольного комітету України та його територіальних органах фактично єдиним доказом вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій є дані схожості пропозицій конкурсних торгів, що в свою чергу не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також жодним чином не може вплинути на визначення переможців та спотворення результатів торгів.

Варто відзначити, що рішення судів по даній категорії справ пронизані основною ідеєю:

«Схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів, за відсутності неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих торгів не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів».

Однак, оскарження рішень Антимонопольного комітету України по даній категорії справ не є панацеєю, оскільки після прийняття Антимонопольним комітетом України чи його територіальними органами рішення, відомості про нього вносяться до переліку осіб, які були притягнуті до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), який розміщений на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України та який є загальнодоступним для усіх замовників. У разі, якщо учасник, щодо якого наявна інформація у даному переліку буде приймати участь у торгах в період оскарження даного рішення до суду Замовник в порядку статті 17 Закону буде зобов’язаний відмовити такому учаснику в участі у торгах, у зв’язку з тим, що на момент проведення процедури закупівлі рішення органів Антимонопольного комітету України є чинним та законним відносно такого учасника торгів.

Отже, з огляду на наведене, оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) є цілком результативним і виправданим, проте така процедура може тривати не один місяць, а подекуди і рік, що для учасника є невигідним, оскільки унеможливлює фактично його участь у торгах. Таким чином, для уникнення описаних вище ситуацій радимо не створювати для них підстав.

Допомога консультантів
044 581-28-16

Матеріал TenderGid.UA